ODI监察

在错综复杂的国际政治经济形势下，中国企业“走出去”热度未减。商务部数据显示，2023年中国全行业对外直接投资10418.5亿元人民币，较上年增长5.7%。

ODI是中国企业广泛采用的“走出去”路径。ODI，即境外直接投资（Overseas DirectInvestment），指中国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。近年来，中国政府对企业ODI的监管政策逐渐收紧，以引导和规范企业的境外投资行为，防止非理性投资和资本外流风险。本文介绍当前的ODI监管制度，并对中国企业于该监管环境下的ODI关注事项进行分析。1. 监管制度背景自2016年以来，监管部门对ODI的监管逐步收紧，主要原因有二：一是担忧资本外流过快。监管部门注意到，一些企业的ODI存在高负债率、高杠杆率、高溢价等风险，部分标的产生巨额亏损，可能导致资本外流过快，影响国内经济稳定。二是担忧一些企业和个人虚假申报资金用途，利用跨境并购转移资产。为减少投机性投资与非理性投资，监管部门开始加强对ODI的监管，确保境外投资的真实性、合规性和可持续性。

2. 监管制度体系

当前中国ODI领域尚无全国人大或全国人大常委会制定通过的法律，而是形成了以商务部、发展与改革委员会（“发改委”）、外汇管理局（“外汇局”）三部门为主体、由多项部门规章及规范性文件为框架的一套监管体系。

监管主体方面，横向上，商务与发改委主要负责ODI项目的审批和备案，外汇局负责ODI项目相关外汇监管；纵向上，国家及地方各层级监管部门根据企业性质和ODI属性的不同进行分工监管，监管主体可能存在地域差异（见下文）。监管文件方面，当前中国规范ODI的主要部门规章及规范性文件包括但不限于：

国务院：

• 《国务院办公厅转发国家发展改革委 商务部 人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号）

商务部：

• 《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）（“3号令”）

• 《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发〔2018〕24号）

• 《对外投资备案（核准）报告实施规程》（商办合函〔2019〕176号）

• 《商务部办公厅关于完善境外投资备案（核准）无纸化管理的通知》（商办合函〔2020〕82号）

发改委：

• 《企业境外投资管理办法》（国家发展改革委令第11号）（“11号令”）

• 《国家发展改革委关于发布企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）的通知》（发改外资〔2018〕252号）

• 《关于发布境外投资敏感行业目录（2018年版）的通知》（发改外资〔2018〕251号）

外汇局：

• 《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发〔2009〕30号）

• 《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发〔2015〕13号）

其他监管部门的ODI相关规定，例如：

• 国资委：《中央企业境外投资监督管理办法》（国资委令第35号）

• 财政部：《国有企业境外投资财务管理办法》（财资〔2017〕24号）

• 税务局：《关于做好居民企业报告境外投资和所得信息工作的通知》（税总函〔2015〕327号）

• （原）保监会：《保险资金境外投资管理暂行办法》（保监会、人民银行、外汇局令2007年第2号）

3. 监管制度的主要内容

（1）加强项目审查

根据2018年3月起施行的11号令以及发改委2021年7月发布的“境外投资核准备案常见问题解答”，落入中国政府监管范围的ODI项目相当广泛。11号令第2条将监管视域下的ODI定义为“中国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动”，该定义下的各个要件均具有宽泛的外延：

• “企业”：包括各种类型的非金融企业和金融企业；中国境内外商投资企业ODI同样需要按照11号令履行有关手续；

• “境外”：投资主体直接或通过其控制的企业对香港、澳门、台湾地区开展投资，或者通过其控制的香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资，均参照11号令执行；

• “控制”：直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项；

• “资产、权益”：包括货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等各类资产、权益；

• “投资主体控制的境外企业”：按照实质重于形式的监管原则逐层追溯，穿透至Zui终实际控制人为境内投资主体的所有境外企业；

• “投资活动”：包括但不限于获得境外土地所有权、使用权等权益；获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；新建或改扩建境外固定资产；新建境外企业或向既有境外企业增加投资；新设或参股境外股权投资基金；通过协议、信托等方式控制境外企业或资产等情形。

实务提示

具体到项目层面，企业ODI过程中为实现Zui终投资目标，通常需要设立多个空壳公司。这些公司是否需要备核准/备案呢？2018年1月商务部、人民银行、国资委、银监会、证监会、保监会、外汇局共同发布的《对外投资备案（核准）报告暂行办法》就这一问题确立了“Zui终目的地管理原则”，实行“穿透式管理”，有利于监管部门掌握对外投资资金真实去向。根据该原则，“Zui终目的地”指境内投资主体投资Zui终用于项目建设或持续生产经营的所在地；Zui终目的地管理原则，意味着ODI核准/备案对象是Zui终目的地企业，而不包括为投资到Zui终目的地企业设立的所有空壳公司。

除敏感类境外投资外，Zui终目的地企业的再投资原则上也不在ODI核准/备案监管范围内。但是中方投资额3亿美元以上的项目，需要向国家发改委报告；Zui终目的地企业利用经营利润或境外自筹资金再投资的，需要向商务部报告。

（2）实施分类管理

商务部3号令和发改委11号令均根据投资项目的性质和规模，对ODI实施核准制和备案制两种管理方式。其中，敏感性是判断项目适用核准制还是备案制的主要标准。

就商务部审查而言，3号令第6条规定涉及敏感国家和地区、敏感行业的企业境外投资实行核准管理，其他境外投资实行备案管理。敏感国家和地区指与中国未建交的国家、受联合国制裁的国家，或商务部另行公布名单上的国家和地区；敏感行业指涉及出口中国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。

与商务部审查的要求相比，发改委11号令的审查分类标准更加详细。首先，11号令将涉及敏感国家和地区，或涉及敏感行业的项目定义为敏感类项目，敏感国家和地区包括但不限于与我国未建交的、发生战争、内乱的、中国在国际条约下有义务限制投资的国家和地区，敏感行业则包括武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒等根据中国法律法规政策需要限制境外投资的行业，并由发改委发布敏感行业目录。

其次，11号令与3号令相比增加了“直接/间接”和投资额大小两项分类标准。11号令规定投资主体直接或间接开展的敏感类项目一律核准管理，投资主体直接开展的非敏感类项目实行备案管理，而投资主体间接开展的非敏感类项目不落入核准/备案制范围。根据11号令第42条，投资主体通过其控制的境外企业开展中方投资额3亿美元以下的非敏感类项目无需办理有关手续；而投资金额3亿美元以上的非敏感类项目，根据我们的相关经验，需要国家商务部及发改委审核，但无需进行核准/备案。

实务提示

欲开展ODI的中国境内企业须关注投资目的地及行业是否落入3号令及11号令的敏感性判断范围。企业应当持续关注中国外交部网站发布的中国未建交国家名单、联合国网站发布的受联合国制裁的国家名单，发改委的敏感行业目录，并对目的地国的政治军事环境、目的地国与中国的外交关系、中国的条约缔结情况及国内监管趋势进行动态分析研判。

还需注意的是，同类ODI项目对应的监管部门层级在不同地域会有所差异。就地方企业的ODI备案而言，目前部分直辖市及东部、南部沿海省份或城市要求在省（直辖市）级商务厅及发改委办理备案，其余地区在市/区级部门备案即可。

（3）强化信息披露

监管部门要求企业提供更为详尽的投资信息，以确保ODI项目的真实性、合规性和可持续性。根据发改委《关于发布企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）的通知》，办理发改委手续需要披露的信息较为繁多，包括但不限于：

• 投资主体近两年主要业务情况，资产、负债、收入、利润等主要财务指标；

• 投资主体、控股股东、实际控制人近两年的信用情况；

• 投资主体通过其控制的境外企业开展ODI的情况下，路径上所有境外企业的股权结构，包括主要股东的基本情况；

• 投资主体股权架构图，须追溯至Zui终实际控制人；

• 投资协议；

• 项目投融资方案，包括中外各方出资金额和股比、出资形式、合资合作方式、资金来源等。

此外，ODI项目审批通过后及进行过程中，境内投资主体还应按照“凡备案（核准）必报”的原则向为其办理备案（核准）手续的审查部门定期报送对外投资关键环节信息，并通报商务部统一汇总；若发生违规情况，各部门有权联合采取包括但不限于提醒、约谈、通报、将违规信息录入全国信用信息共享平台等处罚措施。

实务提示

根据我们的实务经验，中国各地审查机关在ODI审批的要求上有所差异。例如，一些地区审查机关对投资主体的公司成立年限有门槛要求，成立不满一年的投资主体面临无法通过核准或备案的风险；此外，若投资主体净资产收益率过低或资产负债率过高，将有一定概率引起审查机关注意，并要求投资主体针对自身投资能力提供额外证明。但部分地区的审查机关的要求也可能相对宽松。

（4）限制非理性投资

2017年8月的《国务院办公厅转发国家发展改革委 商务部 人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》定义了一批“与国家和平发展外交方针、互利共赢开放战略以及宏观调控政策不符”的ODI类型，包括房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部，以及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台6大类。

实务提示

涉及房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部，以及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台的ODI并非完全不能开展，但是当前监管政策对其持限制态度，须经核准方能开展。此外，《境外投资敏感行业目录（2018年版）》对上述行业类型的范围和例外进行了细致定义，可供有关企业参考。

（5）规范资金出境

ODI外汇监管制度的目的是加强国家对跨境资金流动的监管，确保资金出境的合法性和合规性。根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》，外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。

投资主体获得商务部门或发改委的核准或备案后，须到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记，说明其境外投资外汇资金来源情况；并在取得境外直接投资外汇登记证后，在外汇指定银行办理境外直接投资资金汇出手续，外汇指定银行进行真实性审核后为其办理。外汇局有权根据《外汇管理条例》及其他相关规定对违法行为进行处罚。

实务提示

投资主体取得境外直接投资外汇登记证后，还须通过外汇指定银行的审核，方可成功办理ODI资金汇出手续，这意味着外汇指定银行可能成为ODI外汇环节中的一个关键否决点。根据我们的实务经验，不同银行的审核要求有所差异，投资主体在进行银行端登记时可能因为成立年限不足等原因无法通过审核。

4. 企业应对策略

总体而言，中国政府收紧ODI政策的目的是为了引导企业进行更加理性、合规的境外投资，防止资本无序外流，同时促进企业国际化经营和全球竞争力的提升。对企业而言，中国ODI监管政策的影响包括：

• 增加ODI难度：企业在进行ODI时，需要准备更多的材料，通过更严格的审查程序，这增加了ODI的时间成本和不确定性；

• 促进合规投资：收紧的政策促使企业更加注重投资的合规性，避免涉及敏感领域和高风险地区，从而更加理性地进行境外投资；

• 优化投资结构：政策鼓励企业投资于“一带一路”沿线国家和实体经济领域，有助于优化中国企业的全球投资布局。

中国境内企业应积极响应政策导向，调整境外投资策略，确保投资活动的合规性和效益。在当前监管环境下，企业可考虑的应对策略包括：

• 关注监管动态：有意向进行境外投资的企业应当关注相关政策动态，并及时了解当地的审批政策；

• 提前合理规划：在开展境外投资前，企业应充分规划境外投资项目，确保投资行为符合法律法规与监管要求；

• 加强合规管理：企业应当建立健全的合规管理体系与制度，确保境外投资活动的合法性和真实性；

• 寻求专业咨询：在进行境外投资前，建议企业寻求法律、财务等专业咨询服务机构，确保投资活动的合规性，提高审批通过的成功率。

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