ODI和外管“37号文”

文章导读：因中企出海涉及的诸多步骤中，频有企业负责人问及ODI与资金合规出境问题，遂以本文做一些解读。

• 境外直接投资ODI

ODI—Overseas Direct Investment，即境外直接投资，是指境内企业经过相关部门的审批后，通过新设、并购、参股等方式在境外直接参与投资,并拥有或获得境外非金融企业的所有权、控制权和经营权等权益。境外直接投资一直是我国"走出去"战略的重要组成部分，也是我国主动参与国际分工、利用好两种资源和两个市场，继而规避国外贸易壁垒、吸收国外先进技术和管理经验以及及时掌握国际信息的积极举措。中国商务部、外管局联合发布了2023年全年中国企业办理境外投资备案的数据：2023年全行业对外直接投资金额为10418.5亿元人民币，较上年增长5.7%；其中，对外非金融类直接投资数额为9169.9亿元人民币，同比增长16.7%。此外，我国企业在“一带一路”共建国家非金融类直接投资数额为2240.9亿元人民币，增长28.4%；全年对外承包工程完成营业额为11338.8亿元人民币，增长8.8%；新签合同额为18639.2亿元人民币，增长9.5%。我国企业在“一带一路”共建国家承包工程完成营业额为9305.2亿元人民币，增长9.8%；新签合同额16007.3亿元人民币，增长10.7%。从去年全年的统计数据看，我国对外直接投资依旧保持快速增长的状态，在服务新发展格局中ODI持续发挥着重要的作用，也是我国国内国际双循环直接的表现。此外，对外直接投资的增长已不再是简单的“走出去”，其实质是联动着提升国内经济循环目的的根本性“走出去”。当然，鉴于我国对资本对外投资的严格监管，国内企业如果期望实现对外投资且获取利润，必须在遵循国家政策的前提下，通过合法合规的完成一系列相关手续，才能合法且顺畅的实现资金出境的目的。

• ODI境外投资备案

境外投资备案，实质是指中国境内的企业用自己的资金或资产到境外新设或者并购境外公司前，需要在境内企业注册地的相关部门所履行的合规备案手续。我国是有一定外汇管制的国家，无论个人还是企业投资，境内的资金不是随便可以出去的，需要遵守国家对个人和企业外汇管制的要求。企业因为涉及对外的投资，需要将大额资金尽可能的一次性汇出去，因此需要一种合理且合法的方式为境外投资做资金上的准备，也需要在成功投资后将海外获取的收益合法汇回境外，因此应运而生关于ODI投资备案的相关运作手续。实务中需要境内机构出示ODI备案文件的主要情形有：

1. 境内企业对外投资时有汇款至境外的需求，此时银行需要企业提供相关ODI备案的文件，在收到并查阅审核相关文件后银行才会同意进行汇款操作；
2. 境内企业的国外子公司需要开立当地银行账户时，当地银行可能会要求其境内母公司打一笔款项作为该账户的激活款，此时需要境内母公司提供ODI备案的证书，银行才会同意回款至境外银行账户；
3. 如若境内企业需在境外设立子公司、且有返程投资（返回境内设立外资企业）的需求时，在境内设立的外资企业需开设外汇银行账户，此时银行会要求企业提供之前办理投资海外子公司时所申请的ODI备案文件；
4. 境内企业投融资需求较大、需合并财务报表时，此时需做ODI备案方可合理地将境外子公司业务顺利并表。

因此可以看出，境内企业在对外投资或者经营业务时，尤其出现资金的跨境流动时，都需要出示相关的ODI备案文件。根据我国《企业境外投资管理办法》第二条的规定，前述中的“投资”包括但不限于如下情形：

1. 获得境外土地所有权、使用权等权益；
2. 获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；
3. 获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；
4. 获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；
5. 新建或改扩建境外固定资产；
6. 新建境外企业或向既有境外企业增加投资；
7. 新设或参股境外股权投资基金；
8. 通过协议或信托等方式控制境外企业或资产。

如果企业不办理ODI备案则可能引发一系列的不良后果，比如资金无法汇出，未来的境外公司主体所获得的利润也可能面临无法安全合法返回境内的问题，或是境外子公司无法完成返程投资、继而享受优惠税务政策，影响企业海外上市的进程，无法享受我国国内对外商企业提供的相关补贴或奖励等，如境外知识产权纠纷和“两反一保”的应诉补贴等。当然，如果涉及一些违规行为，一些境外企业还会涉及被限期在一定时间不得进行任何境外投资行为的惩罚性处罚，严重的、依法构成犯罪行为的，会追究相关主体及直接责任人的刑事责任。我国进行ODI备案涉及的部门和核发的相关证书：在我国进行ODI备案主要涉及的部门有三个，分别是：商务部、发改委、外管局。境内机构只有完成ODI备案，获得上述三个部门合法的证书才能实现去海外新设公司或资金合规出境的目的。三部门相关功能和核发证书如下图示意：

如何办理ODI备案？

对境内企业而言，需满足如下四个条件：

1. 符合境外投资的定义，即境内企业是通过设立、并购或其他方式在境外拥有非金融企业或取得非金融企业的所有权、控制权和经营管理权等其他权益的行为；
2. 企业主体为我国境内依法设立的企业。如果成立时间不超过一年，由于企业无法提供完整的、经过审计的财务报表，实务中一般无法通过审批部门的核准或备案；
3. 股东背景、资金来源和投资真实性要求：如果企业无法具体说明境内股东的情况，以及资金来源（无论是自有资金，还是银行贷款，还是企业以募集资金的形式获取的资金）和境外投资项目的真实性，一般很难通过三部门的审核；
4. 企业财务要求：于境内企业而言，需要Zui近1年有独立第三方会计师事务所出具的审计报告，不能出现亏损；此外，企业的净资产回报率zuihao高于5%、同时资产负债率低于70%。

ODI备案流程：

1. 企业填写《境外投资备案表》，加盖印章后连同企业营业执照复印件报商务部备案；
2. 在领取到商务部的证书后，一并到发改委备案；
3. 申请相关境外投资的电子钥匙；
4. 以信函、传真、电子邮件等方式及时向驻外使（领）馆的（经商处室）进行报到登记。

需要注意的一些事项：

1. ODI整体办理的流程在2到3个月左右的时间，具体需要看企业和办理所在地的情况而定；
2. ODI的《企业境外投资证书》有效期为两年，逾期将失效。如果企业在取得证书的两年内未实际开展对外投资的，《证书》将自动失效。商务部主管部门会在系统中注销该企业，并将《证书》失效的情况通报相关外汇管理部门。务必注意的是：只有当企业境外有实际的用款需求、并且企业向银行提交境外真实性证明材料后，银行才能够为其办理后续的购付汇。

• 37号文

笔者画了一张图（如上），特意在此进行解释：ODI对应的是企业或者说机构的境外投资备案，实务中笔者发现很多从业人员或客户经常搞混，将ODI备案误以为37号文的备案，或明明是37号文备案，非要当成ODI，因此笔者出此文的目的也是在此进行再次的明晰。外管局37号文的全称是：《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发37号），于2014年7月14日发布，因此简称为外管“37号文”。其主要规定，境内居民（居民个人）通过特殊目的公司在境外投融资以及返程（返回境内）投资，应当向商业银行申请外汇登记的相关问题。37号文登记的必要性

1. 境内个人在境外持股的合规性。根据中国外汇管理的规定，我国自然人原则上不得在海外投资，因此在现有的外汇管理体系下，“37号文”登记是我国境内自然人合法且正规持有境外公司股份的唯一方式。
2. 返程投资的合规性。我国个人或企业在境外投资后，通常会返回境内以外商的身份参与到境内企业的经营中去，继而享受我国对外商投资的一些优待。比如周黑鸭、海底捞等企业都采用WFOE架构的形式。对于境外架构中的中国籍自然人是需要完成相应的境外投资合规程序的，即“37号文”登记，这样才能顺利完成外商投资企业外汇登记中的返程投资企业的标志。
3. 境外投资收益返回境内的通道合规性。如果我国居民个人在境外投资中产生了资本项下的投资收益，无论是分红还是交易变现，如果居民个人希望将来收益调回境内，必须提供已完成的“37号文”登记才能顺利去银行做外汇申报，实现收益返回境内。

37号文的登记主体：中国境内居民个人。具体是：持有中国境内居民身份证的个人，军人身份证、武装警察身份证的中国公民，以及虽然没有中国境内合法身份、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外自然人。此外符合这个定义范畴的还有：企业创始人。企业中的中国籍股东，以及参与股权激励计划的员工等。明晰以上概念后，关于37号文办理所需的资料以及办理流程等，需根据境内居民的个体情况而定，但也提醒，办理时寻找可靠安全的公司或律所办理。当然也提醒一些已经办理登记的境内个人，如果当不再持有已登记的特殊目的公司的权益股份时，也要及时的到当地外管局办理注销手续的。对于ODI和外管37号文的解读，相信不少读者已经有了更加清晰的认识。企业出海也好、个人境外投资也罢，都需要按照既定的规则和要求办理一定的手续。当然实务中实操机构还需要贴合办理机构或个人的情况，辅以红筹架构、VIE架构或离岸信托结构的搭建为有需要的群体提供全面的解决之道。