一文解读！37号文相关难点及监管方式

2014年7月14日，国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）【下文简称“37号文”】。

进一步规范了境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，调动境内居民境外投融资并返程投资的积极性，打破了以往外汇障碍造成的限制。 

1.37号文的监管对象

系指境内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易。

此类跨境资本交易在法律架构层面具有一定特殊性，以境内居民为投资者，通过其直接设立或间接控制的境外特殊目的公司，在境内投资设立外商投资企业或项目，从而对境内开展的一系列投资活动。

境内居民设立的境外公司，包括但不限于中国香港公司、BVI公司、开曼公司等，再以境外公司为主体投资设立境内的外商投资企业，所涉的跨境资本交易活动原则上均属于37号文的监管范畴。

区别于对外直接投资（ODI）所涉投资者系境内居民且投资终点为我国境外的“直线性投资”。

在实践中，我们常以“返程投资”一词代指37号文的部分涵射范围。

2.37号文的监管方式

37号文的第二条、第三条之规定

国家外汇管理局及其分支机构对境内居民设立境外特殊目的公司实行登记管理。国家外汇管理局及其分支机构对境内居民设立的特殊目的公司实行登记管理。境内居民个人办理登记前,可在境外先行设立特殊目的公司。

如不办理37号文登记手续，国家外汇管理部门将依据具体的违规事实，分别予以处罚！

例1

未办理37号文登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等，但未发生资金流出。

依据《中华人民共和国外汇管理条例》

第四十八条第五项

由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处以30万元以下的罚款，对个人可以处以5万元以下的罚款。

例2

未办理37号文登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等，且已发生资金流出。

依据《中华人民共和国外汇管理条例》

第三十九条

外汇管理机关有权责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

例3

未办理37号文登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等，且已发生资金流入或结汇。

依据《中华人民共和国外汇管理条例》

第四十一条

由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。

非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。

3.37号文的登记难点

1：在设立境外SPV时，一定确保37号文申请人在工商层面已经获得境内权益。

2：关于境内登记人数较多的问题，因各地政策口径不同，对于人数较多的37号文登记难度较大，会有争议。建议办理登记之前，聘请专业机构协助。

3：境内权益主体中有机构股东需要办理ODI登记。有些地区对于37号文登记中有机构股东办理ODI登记的情况有争议，建议先与当地确认后再定方案。

4：受实际情况限制，通过期权激励或境外信托的形式登记37号文在现实中可能较难实现。但有些变形方案可以实现激励计划行权或信托在境外持股的目的，建议企业在操作之前与专业机构、律师或会计师进行沟通确认。