37号文及返程投资的常见问题与分析

对于“返程投资”这类跨境资本交易活动而言，发布于2014年7月14日的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发【2014】37号）（以下简称为“37号文”），发挥着举足轻重的监管功能。

在实践层面，由于“返程投资”一词自身的涵射范围十分广泛，囊括了大量我国境内居民的跨境投融资活动，故37号文自发布以后便广受关注，产生的监管威慑力不容小觑。

笔者基于实务经验，将37号文的监管要点梳理成文，以便有助于境内居民更好地开展跨境投融资活动，提高境内居民企业的国际化水平。

 一、37号文的监管对象

37号文的监管对象，系指境内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易。

此类跨境资本交易在法律架构层面具有一定特殊性，具体体现为：

以境内居民为投资者，通过其直接设立或间接控制的境外特殊目的公司，在境内投资设立外商投资企业或项目，从而对境内开展的一系列投资活动。

基于上述跨境资本交易的特性，不难发现，37号文的监管范围实则十分广泛。具体而言，境内居民设立境外公司，如BVI公司、开曼公司、香港公司等，再以境外公司为主体投资设立境内的外商投资企业，所涉的跨境资本交易活动原则上均属于37号文的监管范畴。

由于上述跨境资本交易的投资者系境内居民且投资终点为我国境内，区别于对外直接投资（ODI）所涉投资者系境内居民且投资终点为我国境外的“直线性投资”，因此在实践中常以“返程投资”一词较为贴切地代指37号文的部分涵射范围。

下图将返程投资与对外直接投资这两者的架构予以展示和对比，以供读者参考：

二、37号文的监管方式

根据37号文的第二条、第三条之规定，可以发现：

国家外汇管理局及其分支机构对境内居民设立境外特殊目的公司实行登记管理。进一步而言，国家外汇管理部门要求，所涉外汇登记手续应在境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的出资前办理完成。

值得指出的是，如不办理37号文登记手续，国家外汇管理部门将依据具体的违规事实，分别予以相应惩处。

对此，下文将基于不同的违规事实，就惩处形式予以简要叙述：

（1）违规事实：未办理37号文登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等，但未发生资金流出。

依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条第五项予以处罚。

处罚形式为：由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处以30万元以下的罚款，对个人可以处以5万元以下的罚款。

（2）违规事实：未办理37号文登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等，且已发生资金流出。

依据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条予以处罚。

处罚形式为：外汇管理机关有权责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（3）违规事实：未办理37号文登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等，且已发生资金流入或结汇。

依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十一条予以处罚。

处罚形式为：由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。

三、37号文的参考示例

为便于理解37号文的监管要点，下文以搭建可变利益实体（Variable Interest Entities，VIE）架构（以下简称为“VIE架构”）为例，展开简要分析，以供参考：

所谓VIE架构，是指通过境外特殊目的公司间接以协议控制从事外资受限业务的境内运营实体，实现境外主体与境内主体的财务并表，从而协助境外主体融资或上市的运作模式。

较为典型的VIE架构（如下图所示），一般以BVI公司作为法律架构的顶层控制主体，将BVI公司直接控股的开曼公司作为境外融资或上市平台。

前述BVI公司，通常由境内居民投资设立。因此，须在境内居民向BVI公司出资之前，按照37号文和其他有关规定向我国外汇管理部门进行外汇登记。

一般来说，境内机构境外直接投资获得境外直接投资主管部门核准后，需持下列材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记：

（1）书面申请并填写《境外直接投资外汇登记申请表》；

（2）外汇资金来源情况的说明材料；

（3）境内机构有效的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证；

（4）境外直接投资主管部门对该项投资的核准文件或证书；

（5）如果发生前期费用汇出的，提供相关说明文件及汇出凭证；

（6）外汇局要求的其他材料。

需要说明的是，办理登记所涉具体材料应视实际情况为准。建议在拟办理外汇登记前咨询实践经验丰富的专业人士。

四、37号文的常见问题及分析

笔者基于实务经验，将37号文所涉的常见实操问题分析如下。

问题一：

37号文所涉“境内居民”一词是否包含境内机构和境内居民个人？

包含境内机构和境内居民个人。

分析：

根据37号文第一条之规定，设立境外特殊目的公司的投资者包括境内机构和境内居民个人。具体而言：

境内机构，系指在中国境内依法设立的企业事业法人以及其他经济组织。上述应用实例所涉的境内运营实体即符合“境内机构”的定义。

境内居民个人，系指持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人。

问题二：

具有境外yongjiu居民身份的中国公民是否属于37号文所涉的境内居民个人？

个案差异性较大，需要由专业人士结合实际情况加以专业分析。

分析：

中国公民在取得境外yongjiu居民身份以前，按照相关法律法规，应当办理退籍清税相关手续，注销境内户籍及有关境内身份证件。

但是，即便是已经注销中国境内合法身份证件，如符合“因经济利益关系在中国境内习惯性居住”，仍将被视为37号文所涉的境内居民个人。

需要说明的是，“因经济利益关系在中国境内习惯性居住”这一标准的含义应由专业人士予以把握。在具体判断结合相关人士是否符合该标准时，有必要参考生活和工作等诸多关键细节信息。

问题三：

持有外国国籍者是否属于37号文所涉的境内居民个人？

需要根据不同情况加以区别对待。

分析：

除下述两类情况外，持有外国国籍者应不属于37号文所涉“境内居民个人”的涵射范围：

1. 加入或取得外国国籍的中国公民；

2. 持有外国国籍且因经济利益关系在中国境内习惯性居住。

关于上述第一类情况：

根据《中华人民共和国国籍法》第三条、第九条之规定，我国不承认中国公民具有双重国籍，加入或取得外国国籍的中国公民自动丧失中国国籍。

在理论上，取得外国国籍的中国公民将注销其中国境内合法身份证件。但是，在现实中，隐瞒双重国籍且保留中国境内合法身份证件的情况或有发生。在此情形下，判断是否属于37号文所涉的境内居民个人应由专业人士予以判断。

关于上述第二类情况：

与问题二所述内容一致，此处不再赘述。

问题四：

在37号文出台以前（即，2014年7月14日以前），已经向境外特殊目的公司出资，且至今仍未办理37号文登记，那么当下是否可以补办37号文登记？

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根据相关法律法规，外汇管理部门给予境内居民申请补办登记的机会，但是能否顺利补办登记应视实际情况而异。

分析：

根据37号文第十二条之规定，“本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行xingzhengchufa。”

据此可知，如境内居民在2014年7月14日以前，已经向境外特殊目的公司出资并完成返程投资的法律架构，可以向外汇管理部门申请补办登记。

不过，补办登记成功与否，关键取决于境内居民提供的审核材料。

通常而言，如要顺利补办登记，审核材料应充分且真实地反映出境外特殊目的公司具有境外投融资的功能和价值。

同时，在申请补办登记以前，是否已经向有关部门如实披露返程投资架构实际控制人，是否已经发生跨境资金流入或流出，亦将成为外汇管理部门同意补办登记与否的参考因素。

【结语】

长期以来，37号文登记似乎已然成为不少外资企业的一块“心病”。

究其原因，或许不仅是因为正确理解37号文的监管要点本身就要求具备较高的专业素养，而且针对不同类型的外资企业历史遗留问题，更要能够“对症下药”，进行合规和谨慎的处理和补救，这无疑对于实操经验提出了很高的要求。基于此，为妥善处理历史遗留问题，建议咨询具有丰富实操经验的专业人士，以取得合规且适当的解决方案。